在微博和微信等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，各種官微和公眾號(hào)文章使用演員劇照制作“表情包”的情況非常普遍，既有照片也有動(dòng)圖，用以烘托氣氛，吸引讀者。北京市海淀區(qū)人民法院審理了演員葛優(yōu)起訴藝龍網(wǎng)官微使用“葛優(yōu)躺” 劇照的侵犯肖像權(quán)案件。

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“葛優(yōu)躺”成為網(wǎng)絡(luò)熱詞 微信公眾號(hào)使用被起訴

　　葛優(yōu)為我國(guó)知名演員，曾在電視劇《我愛我家》中扮演紀(jì)春生（二混子），角色特點(diǎn)為懶惰耍賴騙吃騙喝。該角色在劇中將身體完全攤在沙發(fā)上的放松形象被稱為“葛優(yōu)躺”，成為2016年網(wǎng)絡(luò)熱詞。

　　藝龍網(wǎng)是知名旅游信息服務(wù)網(wǎng)站。2016年7月25日，藝龍網(wǎng)在其新浪官方微博號(hào)“藝龍旅行網(wǎng)”中發(fā)布了“葛優(yōu)躺”的配圖微博，以圖片配臺(tái)詞的形式，在每張圖片中添加臺(tái)詞字幕，通過介紹“葛優(yōu)躺”，代入與網(wǎng)站業(yè)務(wù)相關(guān)的酒店預(yù)訂。葛優(yōu)認(rèn)為藝龍網(wǎng)擅自加工和使用其肖像圖片，具有明顯的商業(yè)屬性，極易使眾多瀏覽者及消費(fèi)者誤認(rèn)為其為藝龍網(wǎng)代言人，或與該網(wǎng)站存在某種合作關(guān)系，使其本人蒙受外界諸多誤解，請(qǐng)求判令藝龍網(wǎng)公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失40萬元和維權(quán)合理開支1萬元。

　　藝龍網(wǎng)辯稱：“葛優(yōu)躺”表現(xiàn)了現(xiàn)代人在重壓下的一種慵懶狀態(tài)和生活態(tài)度，體現(xiàn)其背后的文化現(xiàn)象和內(nèi)涵。首先，涉案微博發(fā)布于該現(xiàn)象成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)時(shí)，對(duì)“葛優(yōu)躺”的文化內(nèi)涵加以利用，意在幽默和夸張，并非有意使用葛優(yōu)肖像進(jìn)行宣傳和盈利，主觀上無侵犯其肖像權(quán)的故意，客觀上不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為雙方存在代言等商業(yè)合作關(guān)系。其次，劇照與個(gè)人肖像不能等同，兩者之間存在明顯區(qū)別，劇照使觀者直接聯(lián)想到本人時(shí)，該劇照才能等同于肖像。受眾看到“葛優(yōu)躺”時(shí)想到的是其背后的文化內(nèi)涵而非演員本人，其效果并非肖像性質(zhì)，與傳統(tǒng)商業(yè)使用肖像存在區(qū)別，不會(huì)使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)。第三，涉案微博的點(diǎn)贊數(shù)、評(píng)論和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)均極少，且在接到通知后當(dāng)天進(jìn)行了刪除，不會(huì)給葛優(yōu)造成巨大影響和經(jīng)濟(jì)損失。葛優(yōu)所訴賠償金額過高，無合理事實(shí)依據(jù)。

藝龍網(wǎng)官微使用情況 致歉未或葛優(yōu)認(rèn)可

　　“藝龍旅行網(wǎng)”微博號(hào)實(shí)名認(rèn)證為“藝龍網(wǎng)信息技術(shù)（北京）有限公司”，該公司亦藝龍網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者。截止至2016年8月，該微博有粉絲232萬人，發(fā)布近2萬條微博。

　　2016年8月1日，葛優(yōu)通過公證證實(shí)上述微博在7月25日發(fā)布如下內(nèi)容：“不經(jīng)歷周一的崩潰，怎知道周五的可貴。為了應(yīng)對(duì)人艱不拆的周一，小藝爆出葛優(yōu)躺獨(dú)家教學(xué)，即學(xué)即躺，包教包會(huì)！”該微博共使用7幅原告葛優(yōu)圖片共18次，文字內(nèi)容包括直接使用文字和在圖片上標(biāo)注文字，除第一張不是劇照，為原告?zhèn)€人身著西服給其他企業(yè)代言的照片，其余均為劇照,最后幾張圖配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“訂酒店用藝龍”的文字，并附二維碼和藝龍網(wǎng)標(biāo)識(shí)。該微博被轉(zhuǎn)發(fā)4次，評(píng)論4次，點(diǎn)贊11次。同年8月18日，藝龍網(wǎng)收到葛優(yōu)律師的通知后刪除了上述微博。

　　2016年12月7日，藝龍網(wǎng)自行在其微博發(fā)布致歉信，內(nèi)容為：“真誠(chéng)向人民藝術(shù)家葛優(yōu)先生致歉。葛優(yōu)老師是喜劇界瑰寶，給當(dāng)代人塑造了太多形象，讓小編銘記于心。小編微博使用過葛優(yōu)躺圖片，給葛優(yōu)老師造成困擾，在此誠(chéng)摯的道歉。招來官司實(shí)非小編所愿，實(shí)屬對(duì)葛優(yōu)老師的個(gè)人崇拜猶如滔滔江水連綿不絕，一發(fā)不可收拾。小編以后一定嚴(yán)格控制自己的情緒，將對(duì)葛優(yōu)老師的崇拜之情放在心里不再炫耀。21世紀(jì)什么最貴？服務(wù)。藝龍將繼續(xù)給消費(fèi)者帶來最舒適的服務(wù)和享受，借用葛優(yōu)老師的一句經(jīng)典臺(tái)詞：帝王般的享受，就是把腳當(dāng)臉?biāo)藕蛑?。Fighting,fighting!”，該致歉微博轉(zhuǎn)發(fā)24次，評(píng)論197次，點(diǎn)贊58次。

法院認(rèn)定藝龍網(wǎng)的使用行為構(gòu)成侵權(quán)

　　肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術(shù)形式使自然人的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。肖像權(quán)，是指自然人對(duì)自己的肖像享有再現(xiàn)、使用或許可他人使用的權(quán)利。其載體包括人物畫像、生活照、劇照等。劇照涉及影視作品中表演者扮演的劇中人物，當(dāng)一般社會(huì)公眾將表演形象與表演者本人真實(shí)的相貌特征聯(lián)系在一起時(shí)，表演形象亦為肖像的一部分，影視作品相關(guān)的著作權(quán)與肖像權(quán)并不沖突。

　　《我愛我家》中的“葛優(yōu)躺”造型確已形成特有網(wǎng)絡(luò)稱謂，并具有一定的文化內(nèi)涵，但一般社會(huì)公眾看到該造型時(shí)除了聯(lián)想到劇目和角色，也不可避免地與葛優(yōu)本人相聯(lián)系，該表現(xiàn)形象亦構(gòu)成葛優(yōu)的肖像內(nèi)容，并非如藝龍網(wǎng)所稱完全無肖像性質(zhì)。即便該造型已成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)，商家亦不應(yīng)對(duì)相關(guān)圖片進(jìn)行明顯的商業(yè)性使用，否則仍構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵犯。

　　本案中藝龍網(wǎng)在其官方微博中使用了多幅系列劇照，并逐步引導(dǎo)與其業(yè)務(wù)特征相聯(lián)系，最終將“葛優(yōu)躺”圖片的背景變更為酒店服務(wù)相關(guān)背景，并附宣傳文字和標(biāo)識(shí)。雖然上述方式并不能使網(wǎng)友認(rèn)為葛優(yōu)為網(wǎng)站進(jìn)行了代言，但仍有一定商業(yè)性使用的性質(zhì)，且該微博還同時(shí)使用了一張葛優(yōu)此前的單人廣告照片，故藝龍網(wǎng)的使用行為侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　藝龍網(wǎng)在接到起訴后及時(shí)刪除了涉案微博，已經(jīng)停止侵權(quán)。其 “致歉聲明”中的部分內(nèi)容和語(yǔ)氣調(diào)侃成分過重，其表達(dá)并未對(duì)葛優(yōu)起到正向的撫慰作用，且再次表述宣傳其品牌，葛優(yōu)在案件中要求藝龍網(wǎng)在微博中正式致歉的訴訟請(qǐng)求法院予以支持。

　　關(guān)于賠償數(shù)額，葛優(yōu)所訴較高。法院綜合考慮以下情節(jié)，對(duì)賠償數(shù)額酌情認(rèn)定：

　　1.葛優(yōu)為著名演員，公眾對(duì)其關(guān)注度較高。

　　2.藝龍網(wǎng)為有一定規(guī)模的知名網(wǎng)站，其官微的使用行為提高了網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)其微博的關(guān)注度。

　　3.藝龍網(wǎng)微博的關(guān)注人數(shù)雖高，但從涉案微博的點(diǎn)贊、評(píng)論和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量看，涉案微博的閱讀量一般，影響范圍有限。

　　4.藝龍網(wǎng)在接到通知后立即進(jìn)行了刪除，并表達(dá)與葛優(yōu)協(xié)商解決糾紛的意愿。

　　5.涉案微博對(duì)“葛優(yōu)躺”劇照的使用，確實(shí)不同于直接使用葛優(yōu)個(gè)人照片的情況，與傳統(tǒng)商業(yè)直接使用名人肖像進(jìn)行宣傳的行為存在區(qū)別，一般不會(huì)使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)葛優(yōu)為藝龍網(wǎng)產(chǎn)品進(jìn)行了代言。

　　6.因涉案圖片大部分為劇照，本案判決僅涉及葛優(yōu)個(gè)人的肖像權(quán)，應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額。

　　法院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百條、第一百二十條第一款，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十條之規(guī)定，判決藝龍網(wǎng)在其微博賬號(hào)針對(duì)未經(jīng)許可使用葛優(yōu)劇照及照片的行為公開發(fā)布致歉聲明，置頂72小時(shí)，30日內(nèi)不得刪除，并賠償葛優(yōu)經(jīng)濟(jì)損失7萬元，支付其維權(quán)合理支出5000元，以上共計(jì)75000元。

　　藝龍網(wǎng)提出上訴，二審中北京市第一中級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。

【觀察思考】

微博微信公號(hào)商業(yè)性質(zhì)使用演員劇照的行為構(gòu)成侵權(quán)

　　本案涉及在微博和微信等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，針對(duì)演員劇照制作的類似“表情包”素材內(nèi)容的使用是否侵犯演員本人肖像權(quán)這一法律問題的認(rèn)定，以及對(duì)自行致歉行為的效力認(rèn)定，對(duì)此類使用情形酌情認(rèn)定賠償數(shù)額需要考慮的相關(guān)情況的認(rèn)定。

　　1.關(guān)于類似“表情包”劇照的使用是否侵犯肖像權(quán)

　　肖像權(quán)是公民人身權(quán)利的重要組成部分。我國(guó)民法通則中規(guī)定公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。傳統(tǒng)的侵犯肖像權(quán)的使用行為，主要是使用明星照片介紹產(chǎn)品，使公眾誤認(rèn)為明星為其產(chǎn)品代言，是比較明顯的商業(yè)行為。“表情包”的情況有所不同，一般是使用影視劇中的角色或者長(zhǎng)相有特點(diǎn)的人物帶有夸張表情的照片或動(dòng)圖，部分附有說明文字，用在微博、微信等網(wǎng)絡(luò)文章中，可以烘托文章的生動(dòng)氣氛。關(guān)于“表情包”的使用是否侵權(quán)這一問題存在爭(zhēng)議，也涉及到針對(duì)演員劇照制作的類似“表情包”素材內(nèi)容的使用是否侵犯演員本人的肖像權(quán)這一法律問題的認(rèn)定。“葛優(yōu)躺”的影響力極高，是此類情況的典型代表，對(duì)該形象的使用已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)用戶表達(dá)某種情緒的方式，形成一種典型的社會(huì)文化熱點(diǎn)和現(xiàn)象。對(duì)這一形象的使用，是否已經(jīng)與演員本人的肖像人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了分離，不再受演員本人控制，存在較大的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為如果“表情包”已經(jīng)成為通用的情緒表達(dá)方式，不應(yīng)再涉及肖像權(quán)問題。

　　判決書中的判案理由陳述得較為充分，認(rèn)定類似“表情包”劇照的使用行為構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，一是一般社會(huì)公眾可以將表演形象與表演者本人真實(shí)的相貌特征聯(lián)系在一起，二是具一定商業(yè)性使用的性質(zhì)，其認(rèn)定方式未脫離傳統(tǒng)民法中關(guān)于肖像權(quán)保護(hù)的基本規(guī)則。本案中藝龍網(wǎng)對(duì)“葛優(yōu)躺”圖片使用多次，與其業(yè)務(wù)聯(lián)系密切，系明顯的宣傳行為，屬于商業(yè)性使用，其行為構(gòu)成侵權(quán)。

　　2.關(guān)于致歉聲明效力的認(rèn)定

　　雖然藝龍網(wǎng)官微已經(jīng)自行發(fā)布過致歉聲明，但一審判決未認(rèn)定該聲明有效，仍判決其在網(wǎng)站發(fā)表致歉聲明。認(rèn)定的理由是根據(jù)一般情形判斷致歉文中的部分內(nèi)容和語(yǔ)氣表達(dá)并未傳達(dá)正向的撫慰作用，且再次宣傳其品牌，并因其語(yǔ)氣略帶嘲諷，引起葛優(yōu)不滿。一審判決要求藝龍網(wǎng)再次致歉，二審法院給予了支持。

　　關(guān)于致歉是否取得對(duì)方認(rèn)可才視為有效，應(yīng)視情況而定。如果是當(dāng)事人商議或法院調(diào)解解決的案件，被侵權(quán)一方認(rèn)可致歉或放棄致歉要求是達(dá)成一致的基本條件。判決中涉及的致歉訴請(qǐng)，如果侵權(quán)人已經(jīng)完成了與其侵權(quán)行為程度和范圍相符的致歉行為，即便被侵權(quán)人在情感上未能接受，也不影響法院認(rèn)定致歉行為已經(jīng)實(shí)際履行。一般情況下，致歉的范圍要與侵權(quán)影響的范圍相符，內(nèi)容應(yīng)包括：1、我做了什么。2、我認(rèn)識(shí)到行為的性質(zhì)和錯(cuò)誤。3、我向被侵權(quán)方表達(dá)歉意，請(qǐng)求其原諒。其中致歉的態(tài)度最忌插科打諢的調(diào)侃，直接影響致歉的誠(chéng)意。

　　3.關(guān)于侵犯此類肖像權(quán)賠償數(shù)額的認(rèn)定需考慮哪些因素

　　針對(duì)本案最后確定的賠償數(shù)額，也存在不同意見。有人認(rèn)為葛優(yōu)是一線大明星，代言費(fèi)高，應(yīng)給予高額賠償；有人則認(rèn)為“葛優(yōu)躺”已成為文化現(xiàn)象，使用并非利用其形象代言，而是表明一種態(tài)度，甚至不應(yīng)進(jìn)行賠償。

　　法院綜合考慮賠償數(shù)額的情形均在判決中詳細(xì)列明，其中部分是基礎(chǔ)項(xiàng)目，如藝龍網(wǎng)的使用行為提高了網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)其微博的關(guān)注度。部分是需考慮增加賠額的項(xiàng)目，如葛優(yōu)為著名演員，公眾對(duì)其關(guān)注度較高；藝龍網(wǎng)有一定影響力，其使用商業(yè)特征明顯，使用照片數(shù)量和次數(shù)較多。還有部分是可以考慮減少賠額的項(xiàng)目，如該微博閱讀量一般，影響范圍有限；藝龍網(wǎng)接到通知后立即進(jìn)行了刪除，并表達(dá)與葛優(yōu)協(xié)商解決糾紛的意愿；對(duì)“葛優(yōu)躺”劇照的使用不同于直接使用個(gè)人照片，具有迎合網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)、幽默夸張的特點(diǎn)，與傳統(tǒng)商業(yè)直接使用名人肖像進(jìn)行宣傳的行為存在區(qū)別；本案判決應(yīng)為劇照權(quán)利人留有部分賠償份額等。

　　葛優(yōu)提出高額賠償?shù)睦碛芍皇钦J(rèn)為藝龍網(wǎng)的行為可能造成網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)葛優(yōu)為網(wǎng)站產(chǎn)品進(jìn)行了代言，但一般用戶對(duì)本案中“葛優(yōu)躺”這一形象的使用，基本不可能形成此種判斷。故對(duì)此類情形的使用，雖然考慮到葛優(yōu)是一線明星，也不宜判決賠償額過高，應(yīng)與使網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為葛優(yōu)真實(shí)代言的情況給予較大的區(qū)別。法院判決最后的賠償數(shù)額和合理費(fèi)用為7.5萬元，與藝龍網(wǎng)使用時(shí)對(duì)圖片的商業(yè)化程度較高，使用次數(shù)多等具體情節(jié)有直接關(guān)系。