導讀：針對“飛人”喬丹起訴中國喬丹體育一事，律師謝會生致信新浪財經(jīng)指出，從福建喬丹的設立時間來看，無法撇清該公司利用籃球明星邁克爾•喬丹在中國的影響力，擅自使用其中文譯名，以此作為公司商號進行商業(yè)經(jīng)營的聯(lián)想。

　　若依美國法律，喬丹公司將構成侵權。如果喬丹公司未來如果進軍國際市場，將勢必會卷入巨額的商標訴訟之中，而根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定以及以判例法為主的美國法，其審判結果必將對喬丹公司造成巨大影響。

　　以下為文章全文：

　　喬丹公司商標權法律風險分析

　　2011年11月21日，中國證監(jiān)會網(wǎng)站預先披露了喬丹體育股份有限公司(以下簡稱“喬丹公司”)的招股說明書，主板發(fā)審委將于11月25日審議喬丹公司的首發(fā)申請，決定其是否能夠成功過會。

　　喬丹公司是一家以運動鞋、運動服裝和運動配飾的設計、生產(chǎn)和銷售為主營業(yè)務的股份公司，相信很多中國的消費者，在購買喬丹系列籃球鞋及其它運動產(chǎn)品時，馬上會聯(lián)想到美國的著名籃球明星MichaelJordan(以下簡稱中文譯名“邁克爾·喬丹”)。那么，這家位于中國福建晉江的喬丹公司和美國籃球明星邁克爾·喬丹到底有何關系？和耐克旗下的Air Jordan又是否存在合作關系呢？

　　通過喬丹公司所披露的招股說明書，可以得到上述兩個問題的答案：喬丹公司與邁克爾·喬丹以及耐克公司均無任何關系。該招股說明書披露：喬丹公司是喬丹品牌運動服飾所使用的“喬丹”、“QIAODAN”文字商標及對應圖形商標的注冊商標權人。喬丹公司現(xiàn)主要使用的“喬丹”圖形商標已于2005年被國家工商行政管理總局、商標局以“商標馳字［2005］第40 號”《關于認定第3028870

　　號圖形注冊商標為馳名商標的批復》認定為“馳名商標”；“喬丹”中文文字商標于2009 被國家工商行政管理總局商標局在“(2009)商標異字第05650

　　號”《“喬丹”商標異議裁定書》中認定為“馳名商標”。同時，喬丹公司稱，該公司商號及主要產(chǎn)品商標“喬丹”與美國前職業(yè)籃球球星Michael Jordan的中文音譯名“邁克爾·喬丹”姓氏相同，目前發(fā)行人和邁克爾·喬丹、耐克旗下的Air Jordan不存在任何商業(yè)合作關系，也未曾利用邁克爾·喬丹形象進行企業(yè)、產(chǎn)品宣傳。

　　由于喬丹公司的商號名稱及商標涉嫌侵權，所隱藏的法律風險對其過會及未來的上市道路有著重大影響，對此，筆者作如下分析：

　　一、喬丹公司的歷史沿革，商號名稱涉嫌擅自使用他人姓名

　　根據(jù)招股說明書顯示，喬丹公司最初的雛形是1984年1月1日設立的日用品二廠，性質為民辦集體。1990年5月4日，日用品二廠在福建省晉江市工商局重新登記注冊并換領《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營性質為集體所有制，注冊資金13.6萬元。2000年6月，經(jīng)晉江市陳埭鎮(zhèn)企業(yè)辦公室及晉江市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局清理甄別后，確認日用品二廠全部由丁老歲、丁國雄二人出資設立，其中：丁老歲出資6.8 萬元，丁國雄出資6.8 萬元。根據(jù)上述甄別結果，原出資者丁老歲、丁國雄將日用品二廠依法改制設立為福建喬丹，同時引進三位新股東，注冊資本增加至500 萬元。后經(jīng)過數(shù)次增資及股權結構變動，2009年，福建喬丹整體變更發(fā)起設立為喬丹公司。

　　而在上世紀90年代，正是美國著名籃球明星邁克爾·喬丹風靡全球的時代，其掀起的籃球風暴直到現(xiàn)在仍影響著無數(shù)的中國球迷。從福建喬丹的設立時間來看，無法撇清該公司利用籃球明星邁克爾·喬丹在中國的影響力，擅自使用其中文譯名，以此作為公司商號進行商業(yè)經(jīng)營的聯(lián)想。畢竟該公司是從事運動鞋、運動服裝設計、生產(chǎn)和銷售的公司，偏偏又選用了喬丹這兩個字作為公司的名稱，無疑又加重了擅用之嫌。

　　二、若依美國法律，喬丹公司將構成侵權

　　之后，福建喬丹陸續(xù)申請注冊了一系列的喬丹商標。由于中國的《商標法》并未對使用國外名人的中文譯名進行商標注冊作出禁止性規(guī)定，因此，該公司的注冊商標申請均得到核準。

　　與邁克爾·喬丹本人合作的美國耐克公司，于1991年5月25日便對“MICHAEL JORDAN”申請了注冊商標。然而，根據(jù)喬丹公司招股說明書披露，雖然耐克公司對喬丹公司申請了8項防御性商標異議，但仍被商評委予以駁回。這也讓耐克這樣的國外公司對中國法律很是無奈。

　　在美國，對于名人姓名的保護稱之為“形象公開權”，是指個人，尤其是公眾人物或知名人士，對自己的姓名、肖像及其他類似物的商業(yè)性利用行為實施控制或制止他人不公平盜用的權利。其是否被侵犯，一是取決于一個名字能否代表某人，二是將名字與使用背景相結合的后果。

　　這方面，最典型的案例就是赫斯克案。原告赫斯克是一個聞名全美的運動員，他1942年進入威斯康星州大學就讀。在威斯康星州第一季度的第四場球賽中，他獨特的奔跑方式引起了廣泛關注，贏得了“瘋狂之腿”的綽號。1979年6月24日，威斯康星州的麥迪遜雜志對此進行了報道。原告在其體育生涯中，贏得了非常多的榮譽，也作為“瘋狂之腿”參與了很多廣告。1979年，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可，在市場上銷售的女性滋潤刮毛膏產(chǎn)品上利用了他的綽號---“瘋狂之腿”。而且被告的產(chǎn)品是為了鼓勵女性跑步運動，而在電視廣告上用的“瘋狂之腿”的歡呼聲和原告以前在威斯康星州大學足球賽中使用的非常相似。于是原告起訴至拉辛郡巡回法院，要求被告賠償損失。被告認為“瘋狂之腿”只是原告的綽號，并不屬于原告專有，所以沒有給原告造成損害，不應承擔任何責任。后巡回法院認為原告訴因不足，但是，威斯康星州最高法院撤銷原判，支持了原告的請求。理由是：雖然“瘋狂之腿”只是原告的綽號，但是這個名字的使用環(huán)境表明它所指的就是原告，所以并不妨礙原告的訴因；最高法院還認為赫斯克經(jīng)過數(shù)年的辛勤奮斗才取得今天的榮譽，而被告的侵權行為是“收割別人播的種”，所以最終保護了赫斯克的形象公開權。

　　通過此案例，可以看出，僅僅一個綽號就能代表一個人，更何況是邁克爾·喬丹這樣一個美國名人的中文譯名。名稱雖然說是一個符號，但它代表的意義和對他人的影響，可想而知。

　　由此分析，喬丹公司蘊含著巨大的國際訴訟風險，未來如果進軍國際市場，將勢必會卷入巨額的商標訴訟之中，而根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定以及以判例法為主的美國法，其審判結果必將對喬丹公司造成巨大影響。

　　三、喬丹公司仍有潛在法律風險，未來對投資者會產(chǎn)生影響

　　目前，在中國，惡意的商標搶注行為非常泛濫，已形成了商標搶注風，也是我們俗稱的“山寨”。譬如，有商家申請將“金喜膳”(金喜善) 用于皮鞋的商標、將“zhangxueyou”的拼音(張學友) 用之于服裝、“瀉停封(謝霆鋒) ”商標用于止瀉藥品、“流得滑”(劉德華)商標用于涂改液等等。這些商標因與名人姓名相關等因素， 因此足以使消費者“產(chǎn)生聯(lián)想”，而名人姓名諧音商標的使用者和注冊者一般不是名人本人，經(jīng)營者往往看到了商品營銷過程中的“名人效應”，于是通過“搭便車”來分得一杯羹， 以達到打開知名度，擴大影響力，收獲商業(yè)利益的經(jīng)營目的。

　　如果說商標搶注從社會經(jīng)濟的角度上看是不合理的，那么從法律的角度看，商標搶注行為只是借具體規(guī)定上的漏洞而在形式上貌似合法，但是實質上它已

　　經(jīng)背離了《商標法》立法的初衷。

　　《商標法》第十條第一款第(八)項明確規(guī)定，商標的使用不得有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響，否則不得作為商標使用。

　　《民法通則》第九十九條規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。

　　在國內(nèi)，比較典型的案例，就是國家工商行政管理總局商標評審委員會關于第1132643號“張學友ZHANGXUEYOU及圖”商標爭議裁定，該案的被申請人潮陽市港軒制衣實業(yè)有限公司作為一家制衣企業(yè)，因其公司創(chuàng)始人名叫張學友，便以此申請了“張學友ZHANGXUEYOU及圖”的商標。但申請人香港歌手張學友對此提出異議。經(jīng)商標委評議最終認為，雖然被申請人公司的人員真實姓名為張學友，但同時該文字亦為香港藝人張學友的姓名，在爭議商標申請注冊之前即已具有一定的社會知名度，并已為公眾所熟知，爭議商標核定使用的商品與后者所從事的演藝事業(yè)有密切聯(lián)系，故在實際使用中易使消費者產(chǎn)生聯(lián)想，將被申請人的商品與著名香港藝人張學友聯(lián)系在一起從而發(fā)生商品來源的誤認，并對著名香港藝人張學友個人聲譽造成不良影響。因此，被申請人行使權利已超出合法的界限，損害了廣大消費者及香港藝人張學友的合法權益，具有不良影響。最終，將爭議商標予以撤銷。

　　既然中國名人的姓名就可以得到保護，那么為何國外名人的姓名被翻譯成中文后就不能受到保護呢？據(jù)了解，喬丹公司現(xiàn)已將邁克爾·喬丹的兩個兒子的中文譯名也給申請了注冊商標，作為一家擬上市公司，這種做法確實有點過頭了，絲毫看不出企業(yè)所稱的打造民族品牌的兆頭，長此以往，必將影響企業(yè)的聲譽。

　　除此之外，根據(jù)《反不正當競爭法》第五條第(三)款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品?！眴痰す镜纳唐纷阋詫οM者產(chǎn)生誤認。

　　以上種種來看，喬丹公司對國內(nèi)、國外競爭對手已構成不正當競爭。畢竟，大多數(shù)的中國消費者極易誤認為喬丹公司的產(chǎn)品與喬丹本人、耐克公司有著相關聯(lián)系，容易誤導消費者，同時也對其它同行業(yè)經(jīng)營者形成了不正當競爭，損害了其它競爭對手的利益。雖然，喬丹公司現(xiàn)有的這些商標獲得了核準，但不排除這些潛在的法律風險一旦爆發(fā)，會對其造成巨大影響，并直接危及到投資者的利益。

　　綜上所述，雖然喬丹公司在其招股說明書中，提示投資者注意商標商號風險，并極力澄清與邁克爾·喬丹本人及耐克公司之間不存在糾紛，但基于保護社會公眾和廣大投資者利益的角度考慮，發(fā)審委在審核過會時還是應當予以慎重，真正起到證券市場“守門人”的作用。

　　作者謝會生，北京策略律師事務所主任，專注于資本市場法律風險防范與糾紛解決，曾成功代理廣東伊立浦電器股份有限公司與立邦涂料(中國)有限公司商標權糾紛案(“負案上市第一案”)等資本市場有影響性案件。