【典型案例】

　　李某，中共黨員，某市公辦中學(xué)會(huì)計(jì)。2013年至2018年期間，該中學(xué)違規(guī)招收借讀生并收取借讀費(fèi)。李某根據(jù)校領(lǐng)導(dǎo)的指示，以其個(gè)人名義在銀行開(kāi)設(shè)賬戶，用于收取該校的借讀費(fèi)。在此期間，李某共收取借讀費(fèi)300多萬(wàn)元，該筆款項(xiàng)作為該校的小金庫(kù)。2015年至2017年間，李某利用其收取和管理借讀費(fèi)賬戶的職務(wù)便利，分多次將其中的50萬(wàn)元取出，存到李某在同一家銀行的其他個(gè)人賬戶中，用于購(gòu)買可隨時(shí)贖回的銀行短期保本型理財(cái)產(chǎn)品，并將收益2萬(wàn)余元占為己有。案發(fā)前，李某購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的資金均已陸續(xù)到期并全部歸還。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，對(duì)李某購(gòu)買保本型理財(cái)產(chǎn)品并侵吞收益的行為應(yīng)當(dāng)如何定性有兩種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)：李某購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的50萬(wàn)元是存入李某在同一家銀行的其他個(gè)人賬戶，學(xué)校需要時(shí)可以隨時(shí)贖回，因公款一直是由李某的個(gè)人賬戶代為保管，李某的行為不成立挪用公款罪。李某貪污2萬(wàn)元收益因達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，只構(gòu)成違反財(cái)經(jīng)法規(guī)，應(yīng)對(duì)李某作出黨紀(jì)政務(wù)處分。

　　第二種觀點(diǎn)：李某將學(xué)校小金庫(kù)賬戶中的錢取出來(lái)存入另外的個(gè)人理財(cái)賬戶，屬于挪用公款從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，李某的行為構(gòu)成挪用公款罪。李某侵吞的2萬(wàn)元是挪用公款犯罪的違法所得，不再單獨(dú)評(píng)價(jià)。除了作出黨紀(jì)政務(wù)處分之外，還應(yīng)當(dāng)追究李某的刑事責(zé)任。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　本案中，應(yīng)從挪用公款罪保護(hù)的法益和主觀故意著手，正確認(rèn)識(shí)“挪用”的本質(zhì)，才能對(duì)李某的行為作出準(zhǔn)確判斷。

　　一、“挪用”的本質(zhì)如何理解

　　持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為保本型理財(cái)產(chǎn)品的特點(diǎn)是可以隨時(shí)贖回，學(xué)校需要錢的時(shí)候，李某可以隨時(shí)提取本金歸還給學(xué)校，即公款的狀態(tài)是安全地存放在銀行，并沒(méi)有脫離學(xué)校的占有和控制，李某的行為不屬于“挪用”。因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于“挪用”的實(shí)質(zhì)是什么，李某挪用公款購(gòu)買保本型理財(cái)產(chǎn)品的行為是否認(rèn)定為“挪用”。筆者從以下兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行分析。

　　首先，挪用公款罪侵害了公職人員職務(wù)行為廉潔性和公共財(cái)物的占有、使用、收益權(quán)。李某的行為已經(jīng)侵犯了公職人員的廉潔性，但是否真正挪用了公共財(cái)物，侵犯公共財(cái)物的占有、使用、收益權(quán)，還要從公款是否脫離了該中學(xué)的“控制”來(lái)進(jìn)行判斷。當(dāng)李某將50萬(wàn)元公款分多筆存入該銀行的個(gè)人理財(cái)賬戶后，這部分公款的占有、使用、收益權(quán)已經(jīng)脫離了學(xué)校，李某已經(jīng)實(shí)際掌握了50萬(wàn)元的控制權(quán)，并且已經(jīng)對(duì)該部分公款進(jìn)行了處分，從中獲取收益。

　　可能有人會(huì)提出，這筆錢一開(kāi)始就在李某的個(gè)人銀行賬戶中，雖然后來(lái)李某將其中的50萬(wàn)元存入了另一個(gè)賬戶，但同樣都在李某名下，怎么就轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;挪用”呢？筆者認(rèn)為，財(cái)物的保管和控制是兩個(gè)不同的概念。“公款私存”盡管違反了財(cái)經(jīng)法規(guī)，但其控制權(quán)還在學(xué)校，只是校領(lǐng)導(dǎo)委托李某開(kāi)設(shè)個(gè)人賬戶，代為保管學(xué)校公款。因此，存在李某個(gè)人賬戶的公款仍然處于學(xué)校的控制之下，占有、使用、收益權(quán)都?xì)w學(xué)校所有。但公款轉(zhuǎn)移到李某的個(gè)人理財(cái)賬戶之后，其控制權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，李某享有了對(duì)該公款的占有、使用、收益權(quán)。李某的行為已經(jīng)侵犯了挪用公款罪保護(hù)的法益。

　　其次，挪用公款罪的主觀故意是有“挪用”的意圖。如果李某只是具有非法占有公款利息的目的，將代為“公款私存”的銀行固定存款利息侵吞，其行為就不具備挪用的主觀故意，而只能認(rèn)定貪污公款利息的故意。但本案中李某的主觀動(dòng)機(jī)是考慮到保本型理財(cái)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)低，但利息又高于銀行同期利率的有利條件，才產(chǎn)生了將公款挪出來(lái)購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品并侵吞收益的目的。李某的主觀故意已經(jīng)具備了“挪用”的意圖。

　　二、挪用公款后侵吞收益的行為不應(yīng)再重復(fù)評(píng)價(jià)

　　本案中李某侵吞的理財(cái)收益2萬(wàn)元因未達(dá)到貪污犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，不作為貪污犯罪評(píng)價(jià)，但即使達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，李某侵吞收益的行為也不應(yīng)再評(píng)價(jià)為貪污犯罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第二條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。該條規(guī)定已經(jīng)將利息和收益作為挪用公款罪的違法所得，不再單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，李某的行為只能評(píng)價(jià)為挪用公款罪。

　　綜上所述，李某的前后行為盡管表面看起來(lái)都是將學(xué)校的公款存在個(gè)人賬戶代為保管，但實(shí)際上已經(jīng)侵犯了學(xué)校對(duì)公款的占有、使用、收益權(quán)，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。案發(fā)前，李某主動(dòng)歸還公款50萬(wàn)元，根據(jù)《解釋》第二條第(二)項(xiàng)，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。

　　(付余 作者單位：廣東省佛山市紀(jì)委監(jiān)委)