流量劫持，正在成為互聯(lián)網(wǎng)的常用詞，也成為一些企業(yè)常用的維權(quán)托詞。

　　所謂流量劫持，最多只能作為一個(gè)描述性概念，用來(lái)指稱某些特定的現(xiàn)象。流量劫持不是一個(gè)法律上的用語(yǔ)，沒(méi)有特定的規(guī)范性內(nèi)涵。

　　到目前為止，沒(méi)有任何法律、法規(guī)對(duì)其構(gòu)成要件和法律效果進(jìn)行明確界定，因此這個(gè)概念不能夠，也不應(yīng)該成為討論的落腳點(diǎn)。相反，它只能作為討論的出發(fā)點(diǎn)。

　　這就意味著，當(dāng)我們?cè)谡f(shuō)流量劫持時(shí)，究竟是在說(shuō)什么？

　　內(nèi)涵多變

　　關(guān)于“流量劫持”概念試圖描述的現(xiàn)象，有不同說(shuō)法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，流量劫持是個(gè)大的概念，下面包括了域名劫持與數(shù)據(jù)劫持。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，流量劫持是與域名劫持和數(shù)據(jù)劫持相并列的一種行為。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，將這些概念都冠上“劫持”的名稱，本身就具有很大的誤導(dǎo)性。

　　域名劫持通常是指通過(guò)攻擊或者偽造域名解析服務(wù)器的方式，將訪問(wèn)目標(biāo)網(wǎng)站的域名惡意地錯(cuò)誤解析到另外一個(gè)地址，導(dǎo)致用戶無(wú)法正常訪問(wèn)目標(biāo)網(wǎng)站。域名劫持，也叫DNS劫持，性質(zhì)上就是攻擊和篡改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常工作機(jī)制。這種行為的違法性毫無(wú)疑問(wèn)，需要進(jìn)一步研究的是，它在什么情況下，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為。如果把“劫持”理解為否認(rèn)當(dāng)事人的自主意愿，將其予以控制的行為，那么域名劫持的概念的確是可以成立的。

　　所謂數(shù)據(jù)劫持，主要是指對(duì)于請(qǐng)求訪問(wèn)目標(biāo)網(wǎng)站后返回的數(shù)據(jù)內(nèi)容，在其中強(qiáng)行加入彈窗或者嵌入式廣告等未經(jīng)請(qǐng)求的內(nèi)容的行為。這種行為其實(shí)并沒(méi)有截留用戶請(qǐng)求的數(shù)據(jù)，而是增加了一些不請(qǐng)自來(lái)的、通常是廣告的數(shù)據(jù)，因此會(huì)干擾用戶的正常使用，影響用戶的訪問(wèn)體驗(yàn)。將這種行為稱為數(shù)據(jù)劫持，其實(shí)并不貼切，充其量對(duì)用戶構(gòu)成一種干擾，在性質(zhì)上屬于違反當(dāng)事人意愿投放廣告的行為。至于說(shuō)，這種行為對(duì)于目標(biāo)網(wǎng)站而言是否構(gòu)成一種侵害行為，還需要具體分析相關(guān)行為對(duì)用戶體驗(yàn)影響的程度。如果干擾用戶正常訪問(wèn)，嚴(yán)重影響用戶體驗(yàn)，導(dǎo)致用戶訪問(wèn)目標(biāo)網(wǎng)站的意愿顯著下降，那么相應(yīng)的行為當(dāng)然構(gòu)成了對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的干擾，需要承擔(dān)侵權(quán)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的責(zé)任。但如果程度輕微，那頂多只能算一種搭便車，派發(fā)小廣告的行為，主要應(yīng)該基于相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的良好行為守則來(lái)予以規(guī)范。

　誘導(dǎo)型流量劫持

　　最近一段時(shí)間以來(lái)，特別是結(jié)合一些具體的案例，大家關(guān)注的是另外一種意義上的流量劫持，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者，本來(lái)想要去訪問(wèn)或者使用A的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但是卻被B利用誤導(dǎo)或者混淆之類的手段，引導(dǎo)到自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之中。

　　網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，流量為王。訪問(wèn)A網(wǎng)站的流量下降，當(dāng)然會(huì)影響其服務(wù)的市場(chǎng)估值。對(duì)于這種行為，也有人稱其為流量劫持。

　　但恰恰在這個(gè)問(wèn)題上，筆者認(rèn)為必須格外謹(jǐn)慎，尤其要避免簡(jiǎn)單的貼標(biāo)簽式思維。因?yàn)檫@種情況與上文所述域名劫持與數(shù)據(jù)劫持（姑且接受這種說(shuō)法）存在重大差別。如果不能將它們區(qū)別開(kāi)來(lái)，很可能會(huì)導(dǎo)致理論與司法政策上的重大偏頗。

　　為了與前述行為相區(qū)分，暫且稱其為誘導(dǎo)型的流量劫持。

　　在域名劫持和數(shù)據(jù)劫持中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的意愿已經(jīng)具有了明確而且清晰的指向，就是獲取目標(biāo)網(wǎng)站的服務(wù)數(shù)據(jù)。而域名劫持和數(shù)據(jù)劫持行為，通過(guò)在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)層（DNS的域名解析系統(tǒng)和請(qǐng)求數(shù)據(jù)的回饋系統(tǒng)）動(dòng)手腳，使用者根本沒(méi)有辦法介入和干預(yù)，只能受其擺布，因?yàn)槭褂谜卟豢赡苋ミx擇和影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的底層運(yùn)行系統(tǒng)。

　　但在所謂誘導(dǎo)型的流量劫持行為中，作為前提條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的意愿是否明確而且清晰，本來(lái)就具有高度的不確定性。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是注意力經(jīng)濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間本來(lái)就在通過(guò)各種服務(wù)模式和技術(shù)手段的創(chuàng)新來(lái)爭(zhēng)取網(wǎng)絡(luò)使用者的注意力以及相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)流量。對(duì)于流量的爭(zhēng)奪無(wú)時(shí)不刻不在激烈進(jìn)行之中。在這種情況下，認(rèn)為某個(gè)流量天然就“應(yīng)該”屬于自己，結(jié)果被別人“劫持”去了，這種思維與互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代崇尚自由競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)其實(shí)是不吻合的。

　　也正是因?yàn)檫@一原因，筆者認(rèn)為在這種情況下采用流量劫持的概念，本身就值得商榷。

　　認(rèn)定“劫持”需慎重

　　如果針對(duì)上述情況，一定要使用流量劫持這個(gè)概念，那么也要注意到，構(gòu)成所謂的誘導(dǎo)型的流量劫持，必須具備的前提條件之一就是：網(wǎng)絡(luò)使用者獲取某一特定網(wǎng)站的服務(wù)意愿，已經(jīng)高度清晰，而且具有了唯一性。

　　只有符合了這個(gè)條件，才可以在正常的爭(zhēng)奪客戶資源的行為與違反客戶意愿的劫持行為之間劃出界限。

　　這個(gè)條件在域名劫持和數(shù)據(jù)劫持的情況下，毫無(wú)疑問(wèn)是滿足的。因?yàn)槭褂谜咭呀?jīng)完成了服務(wù)請(qǐng)求，接下來(lái)需要做的只是網(wǎng)絡(luò)的底層技術(shù)系統(tǒng)的回應(yīng)。但這一點(diǎn)在所謂的誘導(dǎo)性型的流量劫持中，則具有高度的不確定性。

　　例如，在著名的百度訴搜狗輸入法案件中，搜狗開(kāi)發(fā)出了融合搜索功能與輸入法功能的集成式軟件。即便使用搜狗輸入法的用戶，同時(shí)打開(kāi)了百度搜索的網(wǎng)頁(yè)，這也不意味著用戶對(duì)于百度的服務(wù)意愿已經(jīng)高度清晰，并且具有了唯一性的指向。因?yàn)橛脩粢苍谕瑫r(shí)使用整合了搜索功能的搜狗輸入法服務(wù)。只要這二者同時(shí)存在，其實(shí)很難判斷使用者究竟是要使用百度的搜索服務(wù)還是搜狗的搜索服務(wù)。因此可以說(shuō)，直到用戶把特定的搜索關(guān)鍵詞添加到百度搜索框之中，發(fā)出執(zhí)行搜索的指令之時(shí)，其服務(wù)意愿的指向才具有了唯一性。在此之前，還不能說(shuō)相應(yīng)的流量已經(jīng)屬于百度了。

　　直覺(jué)上認(rèn)為，似乎搜狗“搶了”百度在搜索服務(wù)上的流量，主要是因?yàn)槲覀兞?xí)慣上認(rèn)為搜狗就是提供輸入法服務(wù)的，而百度就是提供搜索服務(wù)的。其實(shí)，各種服務(wù)模式的創(chuàng)新和融合本來(lái)就是技術(shù)發(fā)展的大趨勢(shì)。搜狗開(kāi)發(fā)出融合了輸入法與搜索的集成技術(shù)，其本意是提供伴隨輸入行為的全語(yǔ)境的搜索服務(wù)。在可以設(shè)想的無(wú)數(shù)個(gè)“輸入+搜索”的服務(wù)應(yīng)用場(chǎng)景之下，只有一個(gè)場(chǎng)景與百度的搜索服務(wù)發(fā)生了一定程度的重疊，而在其他絕大多數(shù)場(chǎng)景下，根本不發(fā)生任何交叉。但由于搜狗輸入法不可能判斷用戶使用輸入法究竟是在寫(xiě)文章，發(fā)郵件，逛淘寶，聊QQ，還是恰好是在一個(gè)叫做百度的網(wǎng)站上進(jìn)行輸入行為，所以認(rèn)為搜狗的這種集成式的軟件目的就是劫持百度的流量，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹H僅因?yàn)橐粋€(gè)應(yīng)用場(chǎng)景上存在的重疊，就認(rèn)定搜狗輸入法構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，只能導(dǎo)致扼殺這種革命性的新技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用。

　　就此而言，在各種商業(yè)模式激烈爭(zhēng)奪用戶注意力的背景之下，認(rèn)定某種行為構(gòu)成所謂的誘導(dǎo)型的流量劫持，需要格外慎重。

　　讓用戶“用腳投票”

　　構(gòu)成流量劫持必須具備的條件是違反用戶的服務(wù)意愿。如果連是否違反用戶的服務(wù)意愿都不是很清晰，當(dāng)然談不上劫持了用戶。

　　但我們也必須要承認(rèn)，在很多情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶的意愿的確不太容易判斷，為此就必須進(jìn)一步從客觀層面上分析，用戶對(duì)于獲得特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，是否有自主選擇的可能性。

　　相比前一個(gè)條件，這一個(gè)要件更加具有實(shí)質(zhì)性。對(duì)于域名劫持和數(shù)據(jù)劫持來(lái)說(shuō)，因?yàn)橄嚓P(guān)的行為在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)層面和技術(shù)層面上展開(kāi)，使用者無(wú)法控制，也無(wú)法回避相應(yīng)的后果。但對(duì)于所謂誘導(dǎo)型的流量劫持來(lái)說(shuō)，則需要考慮用戶自主選擇的因素。如果說(shuō)網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)于獲取某種特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，仍然有實(shí)質(zhì)性的自由選擇的空間，有其他替代性的渠道，那么就很難認(rèn)定用戶是被“劫持”。

　　仍然以百度訴搜狗案為例。如果普通用戶感覺(jué)到自己通過(guò)搜狗輸入法，請(qǐng)求百度的搜索服務(wù)時(shí)，因?yàn)樗压芬餐瑫r(shí)推薦了自己的搜索服務(wù)，影響到了其對(duì)于百度搜索服務(wù)的獲取，那么他要么可以堅(jiān)持通過(guò)讓相關(guān)的字符上屏到百度的搜索框來(lái)獲得服務(wù)，要么可以放棄使用搜狗輸入法而換用其他輸入法。無(wú)論如何，在這種情況下，用戶仍然有實(shí)質(zhì)性的自由選擇的空間，其獲取特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的渠道仍然是暢通的。在這種情況下，如果說(shuō)用戶被“劫持”了，并不符合實(shí)際情況。

　　退一步說(shuō)，如果搜狗的這種兼具搜索的服務(wù)模式不合理，用戶自然會(huì)選擇棄用之或者在設(shè)定中關(guān)閉相關(guān)的功能。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)市場(chǎng)上，可供用戶選擇的輸入法比比皆是，甚至百度也開(kāi)發(fā)了自己的輸入法。那么為什么我們不能相信用戶會(huì)做出合理的選擇呢？為什么我們堅(jiān)持認(rèn)為用戶被一個(gè)自己自愿使用其輸入法的服務(wù)提供者“劫持”了呢？日常生活的邏輯告訴我們，尊重用戶“用腳投票”的結(jié)果，是一個(gè)明智的選擇。

　　之所以要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，還是為了盡可能地鼓勵(lì)創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的技術(shù)發(fā)展日新月異，但競(jìng)爭(zhēng)又往往在電腦或手機(jī)屏幕這樣的方寸之間展開(kāi)，因此要求各種技術(shù)方案和商業(yè)模式之間嚴(yán)格地互不干擾，秋毫無(wú)犯，根本不現(xiàn)實(shí)。比較現(xiàn)實(shí)的態(tài)度恰恰是對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)行為給予更高程度的寬容。這也正是筆者不同意有人提出來(lái)的所謂“非公益必要不干擾原則”的根本原因。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，各種技術(shù)方案之間發(fā)生所謂干擾，從某種意義上來(lái)說(shuō)，幾乎是不可避免的。

　　但不破舊則不足以立新。何種技術(shù)方案具有真正的優(yōu)越性，必須要借助于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的力量來(lái)檢驗(yàn)，必須真刀實(shí)槍地去面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，是必須讓用戶“用腳投票”的。

　　中國(guó)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法者，必須要真切地意識(shí)到，司法對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的介入和干預(yù)是真正意義上的最后一道防線，也必須是最后出場(chǎng)者。面對(duì)市場(chǎng)機(jī)制，司法者理應(yīng)保持最大的謙抑性，克制自己代替市場(chǎng)做出判斷的沖動(dòng)。

　　不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　上文雖然暫時(shí)接納了所謂的誘導(dǎo)型流量劫持這個(gè)名詞作為操作性的概念，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上，傳統(tǒng)的分析框架仍然是有效的。本著奧卡姆原則，剔除無(wú)益概念，回歸現(xiàn)象本身，所謂誘導(dǎo)型的流量劫持行為，只有當(dāng)它構(gòu)成了對(duì)用戶的故意誤導(dǎo)，使得用戶發(fā)生混淆的時(shí)候，才成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的對(duì)象。

　　要判斷在市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)的商業(yè)模式之間是否發(fā)生誤導(dǎo)與混淆，必須堅(jiān)持用戶視角而不是當(dāng)事人視角來(lái)做出判斷。只有站在一個(gè)通常的理性的用戶的立場(chǎng)來(lái)看，才可以判斷相關(guān)的誤導(dǎo)是否存在，混淆是否已經(jīng)發(fā)生。

　　關(guān)于用戶視角，必須注意到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)用戶的技術(shù)敏感和低路徑依賴效應(yīng)的行為特征。卸載一個(gè)舊軟件與安裝一個(gè)新軟件，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)說(shuō)，幾乎是零成本的。體驗(yàn)上的任何細(xì)微的差別和便利性上的任何改進(jìn)，都會(huì)被網(wǎng)絡(luò)用戶迅速捕捉到，從而迅速改換門(mén)庭。在選擇最優(yōu)者的過(guò)程之中，若干次的試錯(cuò)經(jīng)歷，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶來(lái)講，其實(shí)是稀松平常的事情。沒(méi)有這樣的過(guò)程，用戶其實(shí)無(wú)法進(jìn)行真正的優(yōu)劣比較。這就意味著，站在當(dāng)事人的角度來(lái)判斷是否存在誤導(dǎo)，同樣必須采用相對(duì)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。必須要相信，用戶具備真正的鑒別優(yōu)異者的能力，說(shuō)白了，就是不要把網(wǎng)絡(luò)用戶設(shè)想得那么傻。

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的前提是相信市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，能夠發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的最大威脅，并不是我們所臆想中的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)，而仍然是各種有形、無(wú)形的管制。其中也包括了假借司法者之手進(jìn)行的管制。

　　希望所謂的流量劫持概念，不要成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些既得利益者，維護(hù)自己岌岌可危的市場(chǎng)地位的托詞。