刑法專家：“外掛代練”行為應審慎入罪

　　董杰、陳珠夫婦一審被判罪名是非法經(jīng)營罪?！缎谭ā返?25條列舉了構成此罪的四種非法經(jīng)營行為。非法使用網(wǎng)游外掛牟利并沒有明確法條規(guī)定，只能納入其中的第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

　　法律界有人認為，對這一概況規(guī)定的適用范圍應取審慎態(tài)度，原則上以司法解釋和成熟判例認可的行為才能據(jù)此定罪判刑，“外掛代練”的行為尚未見司法解釋和判例認定其為非法經(jīng)營犯罪行為，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不宜作為犯罪處理。

判決理由

購買外掛軟件幫人代練牟利

屬于非法發(fā)行傳播行為

　　在種種爭議和猜測中，昨天，南京中院公布了二審判決結果——主刑部分(即定罪和量刑)維持原判，附加刑部分(即罰金)予以改判。

　　庭后，記者采訪了二審主審法官，他介紹了主刑部分維持原判的依據(jù)。主審法官介紹，將董杰、陳珠夫婦外掛代練牟利的行為認定為犯非法經(jīng)營罪，主要基于《刑法》第225條和《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條，后者明文規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/P>

　　根據(jù)相關法律規(guī)定，網(wǎng)絡游戲外掛軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，這是沒有爭議的;制作、銷售外掛軟件屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰，也沒有爭議，北京等地早有判例;爭議在于，董杰、陳珠夫婦購買外掛軟件幫人代練牟利，是否屬于“出版”行為。

　　一審法院認為，董杰、陳珠夫婦購買電腦，聘請工作人員，先后替1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“代練”程序的發(fā)行、傳播，而發(fā)行、傳播是出版的環(huán)節(jié)，因此屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為。

　　二審主審法官認為，一審法院的定性比較準確?！八麖纳霞夷琴I來非法外掛程序，并非為了自己使用。他買了90多臺電腦，聘了10多個工作人員，不分晝夜在盛大公司游戲頁面上‘喊話’發(fā)廣告，先后招攬了1萬多名游戲玩家，然后使用外掛幫這些玩家練級，從中牟利。這些玩家匯給他的代練款實際上就是購買非法代練軟件的費用。他的行為實質上是將非法的互聯(lián)網(wǎng)出版物提供給社會不特定公眾，這與傳統(tǒng)的發(fā)行、傳播并無差別，因此我們覺得他這種行為客觀上是對非法外掛軟件的傳播與發(fā)行?！?/P>

　　依據(jù)相關司法解釋，出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的，非法經(jīng)營數(shù)額超過25萬，即為“情節(jié)特別嚴重”，應在五年以上量刑。經(jīng)查董杰、陳珠屬于共同犯罪，董杰系主犯，陳珠系從犯，一審法院以非法經(jīng)營罪判處董杰有期徒刑六年，陳珠有期徒刑三年緩刑四年，定罪量刑準確。